Despre o practica ilegala, consider eu, privind detasarea unui angajat din sistemul privat in sistemul public!

Am intalnit multe situatii in care, pentru a “rezolva o problema”, se facea o angajare a unei persoane intr-un SRL, iar a doua zi persoana era detasata in sistemul public (pentru a ocupa sau nu o functie de conducere), operatiune ilegala din punctul meu de vedere.
Legea cadrul nr 284 din 28 decembrie 2010 privind salarizarea unitară a personalului plătit din fonduri publice, reglementeaza modalitatea de salarizare, promovare si ocupare a posturilor finantate din fonduri publice si ne clarifica la art. 2 acest aspect al interdictiei prin specificarea modalitatii de ocupare a unui post vacant sau temporar vacant finantat din fonduri publice. Asadar, legea prevede ca Dispozitiile prezentei legi se aplica: a) personalului din autorităţi şi instituţii publice, respectiv Parlamentul, Administraţia Prezidenţială, autoritatea judecătorească, Guvernul, ministerele, celelalte organe de specialitate ale administraţiei publice centrale, autorităţi ale administraţiei publice locale, alte autorităţi publice, autorităţi administrative autonome, precum şi instituţiile din subordinea acestora, finanţate integral din bugetul de stat, bugetele locale, bugetul asigurărilor sociale de stat, bugetele fondurilor speciale;
In cadrul art. 26 (alin. 1 si alin. 7) este specificata modalitatea de incadrare si promovare a personalului platit din fonduri publice, articol care prevede la alin (1): Încadrarea şi promovarea personalului plătit din fonduri publice pe funcţii, grade sau trepte profesionale se fac potrivit prevederilor din statute sau alte acte normative specifice domeniului de activitate, aprobate prin legi, hotărâri ale Guvernului sau act administrativ al ordonatorului principal de credite ( In majoritatea cazurilor HG 286/2011) iar la alin (7) Ocuparea unui post vacant sau temporar vacant se face prin concurs sau examen pe baza regulamentului-cadru ce cuprinde principiile generale şi care se aprobă prin hotărâre a Guvernului sau alte acte normative specifice.
Interpretand Legea 284/2010 si HG 286/2011 in contextul dreptului administrativ si prin prisma caracterului de legislatie speciala raportata la dreptul comun (Codul Muncii) care reglementeaza raporturile de munca in general, se constata ca Legea 284/ 2010 si HG 286/2011 reglementeaza salarizarea cat si modalitatea de ocupare a posturilor vacante sau temporar vacante finantate din fonduri publice (din sistemul public), lucru pe care nu-l gasim in Codul Muncii daca ne raportam doar la Codul Muncii cand se face referire la detasari de personal.
Avand in vedere ca legislatia speciala primeaza dreptului comun, iar ceea ce nu este reglementat de legislatia speciala este completat de dreptul comun, tragem concluzia ca: - intai trebuie respectata conditia prevazuta de legislatia speciala in ceea ce inseamna conditiile pentru a ocupa un post vacant sau temporar vacant finantat din fonduri publice (detasarea fiind ocuparea unei post vacant sau temporar vacanta pentru o perioada determinata); - apoi se au in vederea conditiile prevazute de dreptul comun, respectiv trebuie sa ne raportam la Codul Muncii in ceea ce priveste conditiile pe care trebuie sa le indeplineasca angajatul pentru a fi detasat.
De asemenea HOTĂRÂRE Nr. 286 din 23 martie 2011 pentru aprobarea Regulamentului-cadru privind stabilirea principiilor generale de ocupare a unui post vacant sau temporar vacant corespunzător funcţiilor contractuale şi a criteriilor de promovare în grade sau trepte profesionale imediat superioare a personalului contractual din sectorul bugetar plătit din fonduri publice la art. 1 prevede: 
 (1) Ocuparea unui post vacant sau temporar vacant corespunzător unei funcţii contractuale se face prin concurs sau examen, în limita posturilor vacante sau temporar vacante prevăzute în statul de funcţii. (2) În cazul în care la concursul organizat se prezintă un singur candidat, ocuparea postului se face prin examen.

IN CONCLUZIE: Pentru ocuparea un post in sistemul public (personal contractual) trebuie respectata Legea 284/2010 si HG 286/2011, iar modalitatea de derulare a raporturilor de munca, in speta detasarea este reglementata de Codul Muncii, dar cu conditia respectarii modalitatii de acccedere intr-un post finantat din fonduri publice(inclusiv in cazul detasarii). Daca in ceea ce priveste detasarea din sitemul privat in sistemul public, ne-am raporta doar la Codul Muncii, am goli de continut orice reglementare care impune modalitatea de accedere intr-o functie finantata din fonduri publice, in speta concursuri de angajare si am muta/transefera din sistemul privat in sistemul public sau am detasa din 6 in 6 luni pentru perioade nedeterminate.

Activitate dependenta versus activitate independenta!

Cand este vorba de activitate dependenta sau de activitate independenta din punct de vedere al Codului fiscal?

Aceasta intrebare este importanta pentru ca, in functie de aceasta se stabileste sarcina fiscala a celor doua parti din cadrul raportului juridic (ce taxe si impozite trebuie platite si in sarcina cui sunt).

Codul fiscal prevede:

·       activitate dependenta este - orice activitate desfasurata de o persoana fizica intr-o relatie de angajare;

·       activitate independenta este - orice activitate desfasurata cu regularitate de catre o persoana fizica, alta decât o activitate dependenta;

·       Orice activitate poate fi reconsiderata ca activitate dependenta daca sunt indeplinite  unele conditii.

In cazul reconsiderarii unei activitati independente ca activitate dependenta, impozitul pe venit si contributiile sociale obligatorii, stabilite potrivit legii, vor fi recalculate si virate, fiind datorate solidar de catre platitorul si beneficiarul de venit. In acest caz se aplica regulile de determinare a impozitului pentru veniturile din salarii realizate in afara functiei de baza.

Din punctul de vedere al ANAF, daca platitorul a catalogat activitatea ca fiind activitate dependenta (se platesc taxe si impozite asimilate salariilor), organele de control nu se vor deranja prea tare, intrucat este varianta in care se platesc contributii asemanatoare Contractelor individuale de munca (similare activitatilor dependente). Problema apare atunci cand beneficiarul incadreza activitatea ca fiind independenta (se platesc contributii in cuantumuri mai mici 5,5% +1 6%) si organele de control cauta sa vada daca nu s-a facut aceasta incadrare pentru a eluda legea si a avea o sarcina fiscala mai mica.

Conform ART. 7 alin (1) pct. 2 din Codul Fiscal, activitate dependentă este definita astfel: orice activitate desfăşurată de o persoană fizică într-o relaţie de angajare. La punctul 2.1.  se prevede ca Orice activitate poate fi reconsiderată ca activitate dependentă dacă îndeplineşte cel puţin unul dintre următoarele criterii:

a) beneficiarul de venit se află într-o relaţie de subordonare faţă de plătitorul de venit, respectiv organele de conducere ale plătitorului de venit, şi respectă condiţiile de muncă impuse de acesta, cum ar fi: atribuţiile ce îi revin şi modul de îndeplinire a acestora, locul desfăşurării activităţii, programul de lucru;

b) în prestarea activităţii, beneficiarul de venit foloseşte exclusiv baza materială a plătitorului de venit, respectiv spaţii cu înzestrare corespunzătoare, echipament special de lucru sau de protecţie, unelte de muncă sau altele asemenea şi contribuie cu prestaţia fizică sau cu capacitatea intelectuală, nu şi cu capitalul propriu;

c) plătitorul de venit suportă în interesul desfăşurării activităţii cheltuielile de deplasare ale beneficiarului de venit, cum ar fi indemnizaţia de delegare-detaşare în ţară şi în străinătate, precum şi alte cheltuieli de această natură;

d) plătitorul de venit suportă indemnizaţia de concediu de odihnă şi indemnizaţia pentru incapacitate temporară de muncă, în contul beneficiarului de venit.

2.2. În cazul reconsiderării unei activităţi ca activitate dependentă, impozitul pe venit şi contribuţiile sociale obligatorii, stabilite potrivit legii, vor fi recalculate și virate, fiind datorate solidar de către plătitorul şi beneficiarul de venit.  În acest caz se aplică regulile de determinare a impozitului pentru veniturile din salarii realizate în afara funcţiei de bază

Iar in Normele  metodologice la ART. 7 se prevede: O activitate poate fi reconsiderată, ca activitate dependentă, în cazul în care raportul juridic în baza căruia se desfăşoară activitatea nu reflectă conţinutul economic al acestuia.

Ordonanţa de urgenţă a Guvernului  6/2015 pentru modificarea şi completarea Legii nr. 571/2003 privind Codul fiscal la Articolul 1 sunt prevazute cateva modificări şi completări, dintre care cele care ne intereseaza sunt cele care prevad reinterpretarea activitatii independente de catre organele fiscale:

o  activitate independentă este  orice activitate desfăşurată de către o persoană fizică în scopul obţinerii de venituri, care îndeplineşte cel puţin 4 dintre următoarele criterii:

§   persoana fizică dispune de libertatea de alegere a locului şi a modului de desfăşurare a activităţii, precum şi a programului de lucru;

§   persoana fizică dispune de libertatea de a desfăşura activitatea pentru mai mulţi clienţi;

§   riscurile inerente activităţii sunt asumate de către persoana fizică ce desfăşoară activitatea;

§   activitatea se realizează prin utilizarea patrimoniului persoanei fizice care o desfăşoară;

§   activitatea se realizează de persoana fizică prin utilizarea capacităţii intelectuale şi/sau a prestaţiei fizice a acesteia, în funcţie de specificul activităţii;

§   persoana fizică face parte dintr-un corp/ordin profesional cu rol de reprezentare, reglementare şi supraveghere a profesiei desfăşurate, potrivit actelor normative speciale care reglementează organizarea şi exercitarea profesiei respective;

§   persoana fizică dispune de libertatea de a desfăşura activitatea direct, cu personal angajat sau prin colaborare cu terţe persoane în condiţiile legii.

Articolul 11, alineatul (1) se modifică şi va avea următorul cuprins:  (1) La stabilirea sumei unui impozit, a unei taxe sau unei contribuţii sociale obligatorii, autorităţile fiscale pot să nu ia în considerare o tranzacţie care nu are un scop economic, ajustând efectele fiscale ale acesteia, sau pot reîncadra forma unei tranzacţii/activităţi pentru a reflecta conţinutul economic al tranzacţiei/activităţii.

Organul fiscal este obligat să motiveze în fapt decizia de impunere emisă ca urmare a neluării în considerare a unei tranzacţii sau, după caz, ca urmare a reîncadrării formei unei tranzacţii, prin indicarea elementelor relevante în legătură cu scopul şi conţinutul tranzacţiei ce face obiectul neluării în considerare/reîncadrării, precum şi a tuturor mijloacelor de probă avute în vedere pentru aceasta.

Exercitarea unei activitati independente presupune desfasurarea acesteia in mod obisnuit, pe cont propriu si urmarind un scop lucrativ. In aceste conditii, raporturile dintre persoana fizica si beneficiarul prestarilor de servicii nu sunt unele de dependenta asemanator raporturilor salariat – angajator ci trebuie sa indeplineasca criteriile de independeta.

Activitatea dependenta, spre deosebire de elementele mentionate mai sus, este definita de catre art. 7 alin. (1) pct. 2 din Codul fiscal ca fiind orice activitate desfasurata de o persoana fizica intr-o relatie de angajare. Astfel, angajarea presupune incheierea unui contract individual de munca cu persoana respectiva, in timp ce incheierea unor contracte civile (de prestari de servicii) cu persoanele respective sunt generatoare de venituri din activitati independente.

Iata care sunt caracteristicile celor doua tipuri de activitati depnedente/independente – Contract Individual de munca/Contract de prestari servicii:

Contract de prestari servicii	Contractul Individual de Munca
Nu exista un raport de subordonare a antreprenorului fata de beneficiar nici in ceea ce priveste continutul, nici in ceea ce priveste programul. Antreprenorul se obliga sa execute pe riscul sau o anumita lucrare pentru cealalta parte, unde antreprenorul pastreaza o pozitie independenta fata de client in desfasurarea activitatii menite sa asigure indeplinirea obligatiei asumate. Executarea acelei lucrari poate avea o componenta creationala deosebita, beneficiarul neavand competenta si nici mijloacele materiale sau intelectuale necesare coordonarii sau supravegherii acelei lucrari;	Va exista subordonarea juridica a angajatului in raport cu angajatorul, ceea ce presupune dreptul angajatorului de a sanctiona disciplinar salariatul fara a-i afecta viata privata si drepturile fundamentatele si de a-i stabili programul si natura muncii, in conformitate cu legislatia in vigoare. Angajatorul trebuie sa asigure expertiza, mijloacele materiale si tehnice necesare efectuarii lucrarii.
Nu este un contract numit, el poate lua forma pe care o stabilesc partile in urma negocierii.	Este un contract numit, deoarece este reglementat amanuntit de normele dreptului muncii. Partile au obligatia sa incheie contractul individual de munca cu respectarea conditiilor de fond si forma prevazute in actele normative.
Obligatia este una de rezultat si nu de mijloace, adica antreprenorul se angajeaza sa obtina un rezultat/produs final conform caracteristicilor stabilite prin contract. Riscul pierii inainte de predarea lucrarii este exclusiv in sarcina antreprenoprului.	Obligatia asumata este una de mijloace si nu de rezultat, cel angajat obligandu-se la a presta munca conform fisei postului si nu de a da un produs final. Riscul pierii lucrarii inainte de finalizare este exclusiv in sarcina angajatorului daca anagajatul respecta toate indicatiile si sarcinile angajatorului.
Activitatea are caracter ocazional, uneori urgent si sa nu fie prevazuta a se realiza prin posturile cuprinse in statul de functii al beneficiarului persoana juridica. Nu se poate stabili cu exactitate timpul de munca, mijloacele de realizare si alte elemente asemanatoare.	Angajatul are obligatia sa respecte programul, sa execute sarcinile impuse de angajator prevazute in CIM si sa dea socoteala in fata angajatorului.
Beneficiarul nu poate sa asigure siguranta si securitatea in munca in  efectuarea acestei lucrari datorita lipsei bazei materiale sau a expertizei necesare si deci nu-si poate asuma raspunderea pentru eventualele riscuri sau accidente nascute din realizarea lucrarii.	Angajatorul este obligat sa asigure toate conditiile desfasurarii muncii, astfel incat sa nu existe pericolul producerii de accidente si de asemenea sa asigure instruirea angajatilor in ceea ce inseamna protectia si securitatea muncii.
Este Intuitu personae - elementul determinant l-au constituit aptitudinile, calitatile sau pregatirea profesionala a persoanei respective. De exemplu, contractul de editare, contractul pentru executarea unei picturi, al unei sculpturi etc;	Angajatul poate fi orice persoana care are competenta pentru a desfasura acea activitate in baza unei fise de post si sub indrumarea unui coordonator.

Opinie vis a vis de existenta CAEN-ului autorizat in actul constitutiv al agentului economic ofertant, CAEN corespunzator bunurilor sau serviciilor ofertate in cadrul unei proceduri de achizitie

In cadrul undei proceduri de achiztie publica/procedura simplificata a unui orgnism finantator, ofertantii trebuie sa aiba in actul constitutiv CAEN-ul corespunzator bunurilor/serviciilor ofertate. Confuzia care apare este daca:

•  este suficient ca acel cod CAEN corespunzator doar sa existe in actul constitutiv?
• acele coduri CAEN trebuie sa existe in actul constitutiv si sa fie autorizate conform cu Legea 359/2004?

Eu consider ca, o conditie de conformitate a ofertei unui agent economic care depune oferta in cadrul unei proceduri de achizitie  este ca aceast beneficiar sa aiba CAEN-ul corespunzator in obiectele de activitate SI SA FIE AUTORIZAT. Existenta CAEN-ului autorizat este o obligatie, pentru ca in caz contrar, nu ar mai exista obligatia agentilor economici de a autorizarii nici unui CAEN .

Orice societate comerciala are dreptul sa treca in Actul constitutiv cate obiecte  de activitate doreste, cu exceptia acelor activitati care constituie „monopol” de stat sau au un regim aparte de desfasurare. Insa o societate comerciala trebuie insa sa faca distictie intre ce are dreptul sa desfasoare ( drept in sens general - capacitatea de folosinta) si ce este autorizata sa desfasoare (capacitate de exercitiu), pentru  care trebuie sa indeplineasca anumite conditii legale  in vederea desfasurarii acelor activitati.

Consider ca o oferta conforma este acea oferta care indeplineste toate conditiile pentru a fi acceptata si pe baza careia sa se poata incehia un contract daca se afla pe primul loc in ierarhizarea ofertelor. O oferta in care se oferteaza bunuri/servicii pentru care ofertantul nu este autorizat sa functioneze, este o oferta pe care o face apropae orice operator economic, fara a indeplini conditiile minime pentru a desfasura respectiva activitate.

In Certificatul constatator, dupa ce apar enumerate CAEN-urile pe care are dreptul ( doar dupa autorizare) sa le desfasoare, apare rubrica cu : ” Activitati autorizate conform legii 359/2004”, deci exista aceasta obligativitate a autorizarii unor activitati pentru a le putea desfasura.

Pentru a desfasura oricare dintre activitatile inscrise in obiectul de activitate in Actul constitutiv, orice societate are nevoie de autorizarea. Acestea sunt eliberate tot de catre Registrul Comertului, sub forma unui Certificat Constatator emis in baza unei Declaratii pe propria raspundere, care va ajunge la autoritatile competente din cadrul: Ministerului Sanatatii Publice (Directia de Sanatate Publica), Ministetului Agriculturii si Dezvoltarii Rurale (Directia de Sanatate Veterinara), Ministerului Muncii, Familiei si Egalitatii de Sanse (Inspectorarul Teritorial de Munca – Protectia Muncii) si Ministerul Mediului si Dezvoltarii Durabile (Agentia pentru Protectia Mediului).

AUTORIZAREA este o OBLIGATIE LEGALA ( nascuta din lege) si deci este obigatorie pentru a desfasura o activitate, deci pentru a oferta legal in cadrul unei proceduri ( fapt ce este reglementat in achizitiile publice conform OUG 34/2006)

Extras din  LEGE nr. 359 din 8 septembrie 2004 privind simplificarea formalităţilor la înregistrarea în registrul comerţului a persoanelor fizice, asociaţiilor familiale şi persoanelor juridice, înregistrarea fiscală a acestora, precum şi la autorizarea funcţionării persoanelor juridice.

CAPITOLUL I: Dispoziţii generale

Art. 1 În scopul simplificării procedurilor administrative şi promovării calităţii serviciilor se instituie prezenta procedură de înmatriculare în registrul comerţului şi de înregistrare fiscală a persoanelor fizice, asociaţiilor familiale şi persoanelor juridice, precum şi de autorizare a funcţionării pe baza declaraţiilor-tip pe propria răspundere ale persoanelor juridice care, potrivit legii, au obligaţia să ceară înmatricularea în registrul comerţului.

Art. 4 Autorizarea funcţionării solicitanţilor se face cu îndeplinirea procedurii prevăzute de prezenta lege şi de actele normative speciale, armonizate cu prevederile prezentei legi.

Art. 5 (1)Prin autorizarea funcţionării, în sensul prezentei legi, se înţelege asumarea de către solicitant a responsabilităţii privitoare la legalitatea desfăşurării activităţilor declarate.

(2) Activităţile cu impact semnificativ asupra mediului vor fi autorizate din punct de vedere al protecţiei mediului de către autorităţile competente de protecţia mediului, la sediile acestora. Procedura de autorizare şi lista activităţilor cu impact semnificativ asupra mediului vor fi stabilite prin ordin al ministrului mediului şi gospodăririi apelor, în termen de 30 de zile de la intrarea în vigoare a prezentei

Art. 15 (1) În vederea eliberării de către biroul unic din cadrul oficiului registrului comerţului de pe lângă tribunal a certificatului de înregistrare conţinând codul unic de înregistrare sau, după caz, a certificatului de înscriere de menţiuni, solicitantul are obligaţia să depună, o dată cu cererea de înregistrare şi actele doveditoare, declaraţia-tip pe propria răspundere, semnată de asociaţi sau de administratori, din care să rezulte, după caz, că:

a) persoana juridică nu desfăşoară, la sediul social sau la sediile secundare, activităţile declarate, o perioadă de maximum 3 ani;

b) persoana juridică îndeplineşte condiţiile de funcţionare prevăzute de legislaţia specifică în domeniul sanitar, sanitar-veterinar, protecţiei mediului şi protecţiei muncii, pentru activităţile precizate în declaraţia-tip.

(2) Orice modificare cu privire la cele declarate atrage obligaţia solicitantului de a depune la biroul unic din cadrul oficiului registrului comerţului de pe lângă tribunal o nouă declaraţie-tip pe propria răspundere corespunzătoare modificărilor intervenite.

Mai gasiti texte si pe http://cursautorizat.ro/categorie/blog

Despre criteriile de atribuire a contractelor publice!

Atibuirea contractelor de achizitii publice trebuie realizata pe baza unor criterii obiective care asigura respectarea principiilor de transparenta, de nediscriminare, de egalitate de tratament si care garanteaza aprecierea ofertelor in conditii eficiente de concurenta. Prin urmare, ar trebui admisa aplicarea a doar doua criterii: “pretul cel mai scazut” si criteriul “ofertei cele mai avantajoase din punct de vedere economic”. 

Pentru a garanta respectarea principiului egalitatii de tratament in atribuirea contractelor, trebuie prevazuta obligatia de a asigura transparenta necesara pentru a-i permite oricarui potential ofertant sa fie informat in mod rezonabil despre criteriile si modalitatile ce urmeaza sa fie aplicate in vederea identificarii ofertei celei mai avantajoase din punct de vedere economic. Prin urmare, autoritatilor contractante le revine obligatia de a prezenta din timp  criteriile de atribuire, iar aceste criterii trebuie sa fie obiective si cuantificabile (num genul 80% identificarea potentialelor riscuri), ponderea acestora trebuie sa fie obiectiva si sa conduca la obtinerea unei calitati superioare la un pret optim (nu doar pentru a permite o evaluare subiectiva care nu aduce plus valoare procedurii), astfel incat ofertantii sa poata tine cont de ele in conceperea ofertelor.

Avand in vedere complexitatea conditiilor tehnice a produselor/serviciilor ce urmeaza a fi achizitionate, situatie in care nu se poate stabili cu exactitate detalierea acestora, deci nici ofertarea acestora nu este simpla, atunci ar trebui solicitata in documentatia de atribuire prezentarea de oferte cu solutii alternative.

Potrivit HG 925/2006, criteriile de calificare au drept scop demonstrarea potentialului tehnic, financiar si organizatoric al fiecarui operator economic participant la procedura de achizitie publica, potential care trebuie sa reflecte posibilitatea concreta a acestuia de a indeplini contractul si de a rezolva potentialele dificultati legate de indeplinirea acestuia in cazul in care oferta va fi declarata castigatoare.

Autoritatea contractanta nu are dreptul de a restrictiona participarea la procedura de atribuire prin introducerea unor cerinte minime de calificare ce nu prezinta relevanta si sunt disproportionate in raport cu natura si complexitatea contractului de achizitie publica ce urmeaza a fi atribuit. 

Atunci cand autoritatea contractanta impune cerinte minime de calificare referitoare la situatia economica si financiara ori la capacitatea tehnica si/sau profesionala, autoritatea trebuie sa fie in masura sa motiveze aceste cerinte si sa demostreze ca acestea sunt necesare pentru buna derulare a contractului, asigurand garantii necesare derularii contractului.

    Se prezuma ca cerintele sunt disproportionate cu natura si complexitatea contractului de achizitie publica ce urmeaza sa fie atribuit daca se impune indeplinirea unor conditii cum ar fi: 

• Valoarile contractelor/cantitatilor de lucrari/serviciilor  pe care le solicita ca dovada a experientei sa fie mai mari decat ce se solicita prin contractul ce urmeaza a fi atribuit; 
• Valoarea ciferi de afaceri a operatorului sa fie mai mare decat de doua ori valoarea contractului; 
•  Demonstrarea unui nivel minim al indicatorului financiar ”lichiditate generala” in cazul atriburii unui contract cu perioada de implementare mai mica de 3 luni sau a unuia cu executare succesiva pentru care platile se fac la intervale de pana la 60 zile; 
•  Sau alte asemenea solicitari care nu sunt de buna credinta.

Atunci cand se solicita indeplinirea anumitor criterii de calificare, autoritatea contractanta trebuie sa specifice in anuntul de participare si documentatia de atribuire informatiile pe care operatorii economici trebuie sa le prezinte in acest scop, precum si documentele doveditoare. Ofertantii pot folosi orice mijloc de demonstrare a indeplinirii criteriilor solicitate daca sunt considerate edificatoare de catre autoritatea contractanta – se includ aici site-urile unor institutii publice  sau al unei alte entitati abilitate de lege in acest scop, in masura in care sursa respectiva de date contine informatiile actualizate.

In cazul in care exista incertitudini sau neclaritati in ceea ce priveste anumite documente, autoritatea contractanta are dreptul sa solicite informatii suplimentare/clarificari sau confirmari de la ofertant sau alte autoritati competente. In orice caz, autoritatea contractanta trebuie sa prevada termene rezonabile pentru furnizarea informatiilor/clarificarilor de catre ofertanti sau alte entitati.

Pentru demonstrarea indeplinirii criteriilor de calificare prevazute la art. 176 din OUG 34/2006, ofertantul are dreptul de a depune o declaratie pe proprie raspundere, stampilata si semnata de reprezentantul legal, prin care confirma ca indeplineste conditiile de calificare astfel cum au fost solicitate in documentatia de atribuire. Declaratia va fi insotita de o anexa in care ofertantul trebuie sa mentioneze succint, dar precis, modul concret de indeplinire a criteriilor. In situatia cand ofertantul opteaza pentru aceasta varianta, acesta este obligat ca in termen 3 de zile lucratoare de la solicitarea documentelor de catre autoritatea contractanta sa le puna la dispozitia acesteia. 

De asemenea, autoritatea contractanta nu are dreptul de sa impuna indeplinirea criteriilor de calificare pentru eventuali subcontractanti, dar resursele umane si materiale ale subcontractantilor se iau in considerare pentru partea lor de implicare in contractul ce urmeaza sa fie indeplinit, daca sunt documente relevante in acest sens.

In cazul in care, in conformitate cu prevederile 176 si 190 din OUG 34/2006, ofertantul/candidatul isi demonstreaza situatia economica si financiara ori capacitatea tehnica/sau profesionala prin prezentarea unui angajament de sustinere din partea unui tert, autoritatea contractanta are obligatia de a lua in considerare aceasta sustinere pentru verificarea indeplinirii cerintelor minime impuse prin documentatia de atribuire.

In cazul in care este utilizat criteriul “oferta cea mai avantajoasa din punct de vedere economic” stabilirea ofertei castigatoare se realizeaza prin aplicarea unui sistem de factori de evaluare pentru care se stabilesc ponderi relative sau un algoritm specific de calcul. Algoritmul de calcul precum si sistemul de factori de evaluare care se iau in calcul se precizeaza in mod clar si detaliat in cadrul documentatiei de atribuire si vor reflecta metodologia concreta de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice si financiare prezentate de ofertanti. 

Atunci cand se stabilesc factori de evaluare a ofertelor, autoritatea contractanta nu are dreptul de a utiliza factori care:

• nu au legatura directa cu natura si obiectul contractului de achizitie publica ce urmeaza a fi atribuit;
•  nu reflecta un avantaj real, evident si obiectiv pe care autoritatea contractanta il poate obtine prin utilizarea factorilor respectivi.

Ponderea stabilita pentru fiecare factor de evaluare nu trebuie sa conduca la distorsinarea rezultatului aplicarii procedurii pentru atribuirea contractului.

Pentru fiecare factor trebuie stabilit o pondere care reflecta in mod concret:

• Importanta caracteristicilor tehnice/functionale considerate a reprezenta un avantaj calitativ ce poate fi punctat; 
•  Cuantumul valoric al avantajelor de natura financiara pe care ofertantii le pot oferi prin asumarea unor angajamente suplimentare in raport cu cerintele minime prevazute de caietul de sarcini.

Cand se stabilesc criteriile de atribuire, autoritatea contractanta trebuie sa fie in masura sa motiveze modul in care a fost stabilita ponderea factorilor de evaluare, elaborand in acest scop o nota justificativa. 

Calitatea de autoritate contractanta

Exista o mare dilema in multe cazuri in care anumite entitati de drept privat trebuie sa deruleze achizitii publice in conformitate cu OUG 34/2006. Finantatorii le cer acestor entitati sa se comporte ca autoritati contractante, sa-si deschida conturi pe SEAP (Sistemul Electronic al Achizitiilor Publice) si de multe ori se lovesc de refuzul Centrului National de Management pentru Societatea Informationala (CNMSI), entitatea care administreaza SEAP-ul.

Acest situatie apare datorita faptului ca anumite entitati trebuie sa atribuie contractele in urma unor proceduri de achizitii publice, datorita faptului ca sunt autoritati contractante conform legii, sau ca, datorita modului de finantare, devin entitati asimilate autoritatilor contractante.

Potrivit dreptului national au calitate de autoritate contractanta urmatoarele:

1. Oricare organism al statului -  autoritate publica sau institutie publica ce actioneaza la nivel local, regional sau central. 

Constituie autoritate publica orice organ de stat sau al unitatii administrativ teritoriale care actioneaza in regim de putere publica pentru satisfacearea unui interes public. Sunt asimilate autoritatilor publice din punct de vedere al modalitatii de organizare a procedurilor de achizitii publice  si persoanele juridice de drept privat, care potrivit legii au obtinut statutul de utilitate publica sau sunt autorizate sa presteze un serviciu public in regim de putere publica. Asadar, avem de-a face cu autoritati publice propriu-zise si autoritati publice asimilate.

2. Oricare asociere formata din una sau mai multe autoritati contractante

3. Orice intreprindere publica ce desfasoara una sau mai multe dintre activitatile prevazute in OUG 34/2006, atunci cand acestea atribuie contracte de achizitie publica sau incheie acorduri cadru destinate efectuarii respectivelor activitati.

O intreprindere publica este o entitate care indeplineste in mod cumulativ urmatoarele conditii: este o persoana juridica, este comerciant in sensul art. 6 din Legea 71/2011, in  sensul ca desfasoara activitati economice si asupra persoanei juridice se exercita direct sau indirect, ca urmare a unor drepturi de proprietate, a participatiilor financiare sau a reglementarilor specifice prevazute de actul de infiintare a intreprinderii, influenta dominanta a unei autoritati contractante.

Legea instituie prezumtia de exercitare a influentei dominante de catre o autoritate contractanta in raport cu o astfel de persoana, in situatia in care una sau mai multe autoritati contractante se afla, direct sau indirect, in cel putin unul din urmatoarele cazuri:

• detine majoritatea capitalului subscris;

• detine majoritatea voturilor in organul de conducere, cum ar fi adunarea generala;

• pot numi in componenta consiliului de administratie, a organului de conducere sau de supervizare mai mult de jumatate din numarul mebrilor acestuia.

•  este finantat in majoritate de catre o autoritate contractanta, astfel cum este definita mai sus sau de catre un alt organism de drept public;

• se afla in subordinea sau este supusa controlului unei autoritati contractante sau a altui organism de drept public;

• in componenta consiliului de administratie/organului de conducere sau supervizare mai mult de jumatate din numarul membrilor acestuia sunt numiti de catre o autoritate contractanta sau alt organism de drept public.

4. Orice subiect de drept, altul decat cele enumerate mai sus care  desfasoara una sau mai multe activitati relevante astfel cum sunt definite in capitolul VIII, Sectiunea 1 din OUG 34/2006, acordate de o entitate competenta, atunci cand aceasta atribuie contracte de achizitie publica sau incheie acorduri cadru destinate efectuarii respectivelor activitati.

5. Orice organism, altul decat cele enumerate la punctele anterioare si care indeplineste urmatoarele conditii:  are personalitate juridica, a fost infiintata pentru a satisface nevoi de interes general fara caracter comercial sau industrial.

Curtea de Justitie a Comisiei Europene - CJCE a stabilt ca o autoritate contractanta nu este calificata astfel daca interesul public pe care il serveste este industrial si comercial.

De exemplu, intr-o speta in care a fost sesizata cu privire la o persoana juridica fara scop lucrativ controlata de stat, ce avea ca obiect activitatea de organizare de expozitii, CJCE a decis ca nu poate fi considerata autioritate contractanta daca functioneaza dupa criteriile de eficienta, de randament, rentabilitate si daca nu este prevazut nici un mecanism pentru a compensa eventualele pierderi financiare, entitatea suportand ea insasi riscul activitatii economice prestate de aceasta. De asemenea, Curtea a luat in considerare si faptul existentei unei contra-prestatii pentru serviciile prestate de persoana juridica.

Existenta concurentei in domeniul in care actioneaza autoritatea ar putea fi folosit drept indiciu pentru caracterul comercial si industrial al activitatii prestate de aceasta, dar nu este un criteriu determinant in acest sens, deoarece se poate vorbi de un caracter comercial chiar si in lipsa acestuia.

Jurisprudenta comunitara a statuat ca daca organismul a fost creat special pentru satisfacerea unui interes general ce nu are caracter industrial sau comercial, acesta va fi calificat drept organism de drept public, indiferent de faptul ca presteaza intr-o proportie semnificativa si alte servicii ce au caracter industrial sau comercial. De asemenea, CJCE a statuat ca in cazul in care o entitate detine un quasi-monopol, fapt ce o poate determina sa atribuie contracte pe alte criterii decat cele economice si daca obtinerea de beneficii nu este principalul scop al acestei entitati, atunci ea poate fi calificata drept organism de drept public.